Twee jaar antiwitwas-toezicht op crypto: een terugblik

Morgen, 21 mei 2022, is het precies twee jaar geleden dat de Nederlandse anti-witwasregelgeving van toepassing werd op cryptobedrijven en op de aankoop, verkoop en het beheer van virtuele valuta. Vanaf dat moment werd de tot dan toe gebruikelijke controle van identiteit en transacties door cryptobedrijven ook een formele wettelijke verplichting. De cryptobedrijven moesten zich registreren bij De Nederlandsche Bank (DNB) en ongebruikelijke transacties gaan melden bij de Financial Intelligence Unit.

Vanuit de Verenigde Bitcoin bedrijven Nederland bestond destijds de zorg dat het toezicht in Nederland onevenredig zwaar zou worden. Er werd een brief aan het Ministerie van Financiën en de Eerste Kamer gestuurd met de zorg dat de feitelijke regels in de wet neerkwamen op een heel kostbaar verkapt vergunningsregime, dat verder ging dan in Europa was afgesproken. 

Toenmalig Minister van Financiën Hoekstra verzekerde de Eerste Kamer daarop dat de toezichtkosten significant lager zouden worden dan de gevreesde 34.000 euro per jaar. Van een verkapt vergunningsregime met toelatingseisen zou geen sprake zijn. Hij gaf daarbij in de Eerste Kamer aan, in lijn met het advies van de Raad van State, niet verder te gaan dan Europa voorschreef. 

Registeren doe je en een vergunning wordt je verleend, dat is echt wat anders en de lat ligt daar ook echt op een ander niveau Minister van Financiën in de Eerste Kamer op 21 april 2020

Registratie of vergunning: waar kwam dat vandaan?

In 2014, het jaar van de grote Bitcoin conferentie in Amsterdam, publiceerde de European Bank Authority (EBA) een dik rapport over de toekomstige regulering van virtuele valuta. Daarin werd een tweetrapsraket voorgesteld. In stap één zou, met behulp van anti-witwasregelgeving, de anonimiteit van gebruikers van virtuele valuta worden opgeheven en moesten cryptobedrijven als niet-financiële instellingen onder het anti-witwastoezicht vallen. In stap twee zou dan een Europees breed toezicht voor cryptobedrijven ingevoerd worden, nu bekend als de  Market in Crypto-Assets verordening.

Het Europees parlement kon zich in die benadering prima vinden en drong in 2016 per resolutie met zoveel woorden aan op een evenredige regelgevingsaanpak op EU-niveau ten einde innovatie niet in de kiem te smoren en hieraan in dit vroege stadium geen overbodige kosten toe te voegen. Die boodschap werd door de Europese Commissie en de lidstaten ook opgepakt. 

Member States shall ensure that providers of exchange services between virtual currencies and fiat currencies, and custodian wallet providers, are registered Uiteindelijke eis in Richtlijn (EU) 2018/843

Waar de aanvankelijke tekst van de Europese richtlijn schreef over vergunning of registratie bleef in de definitieve tekst alleen nog registratie over. Het idee van een vergunningsregime was dus expliciet geschrapt. Dit was een vrijwel unaniem standpunt van alle lidstaten, waaronder Nederland. Dat is te lezen op pagina 50 en 51 van een zogeheten Impact Assessment waarin de kosten en effectiviteit van registratie en vergunning zijn afgewogen in het voordeel van de registratie.

Het is deze voorgeschiedenis die de Raad van State ertoe bracht, bij de beoordeling van het wetsvoorstel in Nederland heel nadrukkelijk te constateren dat er op basis van deze Richtlijn geen wet met vergunningsregime of toelatingseisen ingevoerd kon worden.

Dit betekent, met andere woorden, dat de richtlijn het niet mogelijk maakt om de daarin voorgeschreven registratieplicht vorm te geven als een (verdergaande) vergunningplicht met voorafgaande toetsing. Raad van State, Advies 3 juni 2019 over het Nederlandse wetsvoorstel

Twee jaar toezicht toont een vergunningsregime 

Als we terugkijken op de afgelopen twee jaar dan is de onvermijdelijke conclusie dat er in Nederland wél een verkapt vergunningsregime is gekomen. Dit blijkt uit het volgende.

• De wettelijk voorgeschreven registratietermijn van 2 maanden wordt door DNB voor geen enkel bedrijf gehaald, het eerste bedrijf werd pas in oktober 2020 geregistreerd.

• DNB hanteert een tijdlijn voor vergunningsaanvragen (13 weken), het in te vullen pakket informatie is gebaseerd op de vergunningsaanvraag wisseldienstverlening en de procedure van 10 stappen voor crypto is identiek aan die om een vergunning te krijgen.

• Wie de registratie eenmaal krijgt ziet dat in de brief van DNB niet wordt gesproken van een besluit op een 'registratieverzoek' maar een besluit op 'de aanvraag'. 

• Tijdens de registratie werden op het laatste moment een extra toelatingseis gesteld, de eis om screenshots te maken van de wallet. Dit zou vele miljoenen aan kosten opleveren zonder dat de eis technisch nut had. Een brandbrief van 25 van de 38 partijen om die in te trekken werd terzijde gelegd door DNB. 

• Bitonic wist als enige partij via de rechter de eis alsnog ongedaan te maken. De rechter wees op het vergunningskarakter van de procedure en gaf DNB opdracht het huiswerk overnieuw te maken DNB erkende dat de eis ten onrechte was gesteld.

De invulling die DNB aan het registratieregime heeft gegeven in het geval van Bitonic lijkt naar voorlopig oordeel kenmerken te vertonen van een vergunningsregime, nu de invulling van het registratievereiste is onderworpen aan een vrij ver gaande voorafgaande toetsing. Uitspraak voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021

De kosten zijn exceptioneel hoog geworden

De branchevereniging VBNL heeft in Nederland er van meet af aan op gewezen dat aan niet-financiële instellingen die niet onder financieel toezicht vallen geen toezichtkosten DNB kunnen worden toegerekend op grond van de Wet bekostiging financieel toezicht. DNB gaf echter op eigen wijze invulling aan de kostentoerekening en facturering voor cryptotoezicht.

Allereerst bracht DNB in 2020 ten onrechte kosten in rekening voor het toezicht dat tijdens de registratie plaatsvond. Juridisch is dit onmogelijk en op grond van een bezwaarprocedure van de VBNL moest DNB alle gestuurde facturen intrekken. De kosten voor de registratie bedragen daarmee 5000 euro en de resterende kosten van het toezicht over 2020 werden op een laag voorschotniveau vastgesteld.

Te zien is dat het tarief van de registratieprocedure prima past bij de stempelprocedure die de registratie zou moeten zijn. DNB voert echter een intensieve toetsing uit en de feitelijke kosten zijn veel hoger. De te intensieve toetsing van DNB bij registraties leidt daarmee tot een budgetoverschrijding die ten onrechte door DNB vervolgens over de crypto-populatie omgeslagen word.

De intensieve toetsing in het doorlopend toezicht betekent ook dat feitelijk over 2020 en 2021 toezichtkosten van ruim 100.000 euro per geregistreerde partij worden gemaakt. Linksom of rechtsom moeten die verhaald worden op de marktspelers. Het gevreesde toezichtkostenniveau per onderneming is dus aanzienlijk hoger geworden dan de 34.000 euro. 

Over de kosten zal dus nog wel het nodige geprocedeerd worden. Saillant detail daarbij is dat het Financieel Dagblad uit openbaar gemaakte stukken optekende dat bij de toenmalige rekensommen de kostenheffing 'juridisch kwetsbaar' is. Dat geldt eens te meer aangezien de juridische onderbouwing hiervan stoelt op de redenering is dat marktpartijen ook profijt zouden hebben van de hoge toezichtkosten omdat er in de markt gehandhaafd wordt door DNB.

Ik moet zeggen dat ik schrik van de genoemde bedragen Onbekende beleidsambtenaar Financiën in WOB-stukken

Handhaving achter de schermen

Of en hoeveel DNB handhaaft op illegale marktpartijen is, door de geheimhouding in het toezicht niet te beoordelen. Er is één openbare waarschuwing aan Binance gegeven, maar onder het handhavingsbeleid DNB telt dat niet als handhaving maar waarschuwing aan het publiek. Wel zouden er twee handhavingstrajecten lopen, aldus een artikel in het Financiele Dagblad.

Alom is duidelijk dat er diverse grote buitenlandse partijen zijn die zich op de Nederlandse markt richten, maar nog steeds geen registratie hebben. Tegelijk hebben de VBNL leden in november 2020 te maken gehad met de bedreiging dat ze hun activiteiten moesten stoppen als ze de registratie niet hadden, aldus de voorzitter in een radiointerview bij BNR. De ongelijke behandeling vormt voor partijen een bron van frustratie, juist omdat ook via die ongeregistreerde spelers een aantal fraude's kan lopen die de consument benadelen. 

De VBNL hoopt natuurlijk dat de boete's uiteindelijk wel gegeven zullen worden en vindt dat de opbrengsten ervan niet in de grote pot van het DNB-budget moeten vallen, maar specifiek in mindering worden gebracht op de hoge kosten voor het crypto-toezicht. Voor zover de rechter geen streep zet door de toezichtrekening heeft de VBNL daarom alvast gevraagd om de Wet bekostiging financieel toezicht op dit punt aan te passen.

Maar die buitenlandse partijen kunnen nog steeds hun gang gaan, dus wij vinden het toezicht van DNB niet effectief. Patrick van der Meijden, voorzitter VBNL, 19 mei 2022 (FD)

De toekomst: evaluatie en innovatie

Bij de bespreking van de wet in zowel Eerste als Tweede Kamer kwam het thema regeldruk en rem op innovatie naar voren. Net als het Europees parlement benadrukt de Nederlandse politiek in de unaniem aangenomen motie Alkaya/van der Linden dat de wet niet mag leiden tot verdringing van kleine ondernemingen vanwege te hoge administratieve lasten. De Minister van Financiën zegde toe dit te zullen monitoren en na twee jaar verslag te doen. Naar verwachting is die evaluatie in juli 2022 gereed.

De sector hoopt dat de evaluatie mag leiden tot lagere kosten en meer echte ruimte voor innovatie. Want het zou ongelofelijk jammer zijn als we het vruchtbare Nederlandse innovatieklimaat rond virtuele valuta teveel belasten met onnodig kostbaar toezicht. 

Bitonic zelf draagt aan die innovatie in elk geval haar steentje bij door, na het uitrollen van BITS snel verder te gaan met uitrol en het experimenteren met Lightning. 

Maar daarover later meer.