Wetsvoorstel in de VS kwalificeert bitcoin als commodity

In de Verenigde Staten hebben senatoren Cynthia Lummis (Republikein) en Kirsten Gillibrand (Democraat) afgelopen dinsdag een wetsvoorstel ingediend om bitcoin te reguleren. Het wetsvoorstel omvat onder andere een raamwerk voor federaal toezicht op bitcoin en crypto. Ook moet het voorstel duidelijkheid scheppen in de juridische kwalificatie van bitcoin. Zo zou bitcoin niet als security (effect) worden gekwalificeerd, maar als commodity.

Het wetsvoorstel ‘Responsible Financial Innovation Act’ beoogt digitale activa te integreren in al bestaande regelgeving. Behalve toezicht en de juridische kwalificatie van digitale activa, heeft het voorstel ook betrekking op consumentenbescherming, fiscaliteit, mining en regulering van stablecoins. Kort en goed moet het zorgen voor duidelijkheid voor de sector, toezichthouders en andere marktpartijen, op een manier die het innoverende karakter van de sector niet in de weg zit.

Een belangrijk onderdeel uit het wetsvoorstel is dat het duidelijkheid schept in de juridische kwalificatie van bitcoin en digitale activa. Bitcoin wordt in het wetsvoorstel gekwalificeerd als commodity (denk aan bulkgoederen, zoals graan en grondstoffen) en de meeste crypto's als effect. De meeste crypto’s zullen daarmee in hetzelfde hokje worden geplaatst als aandelen, obligaties en andere waardebewijzen.

Dit betekent niet alleen dat er andere wetten van toepassing zullen zijn, maar ook andere toezichthouders om de hoek komen kijken. Voor de spotmarkten van bitcoin zal de Commodity Futures Trading Commission (CFTC) de aangewezen toezichthouder moeten worden. Op dit moment is dat nog de Securities and Exchange Commission (SEC).

Howey-test

Maar hoe wordt bepaald of een digitaal activa een commodity of effect is? Oftewel: hoe gaat de juridische kwalificatie nu precies in zijn werk?

De definitie van een security (effect) kan je terugvinden in de aloude Securities Act. De definitie ‘security’ bevat een opsomming van (financiële) instrumenten, zoals aandelen en obligaties. Bitcoin en crypto’s staan hier logischerwijs niet tussen. De wet stamt immers uit 1933.

Hoe nu verder? Uit de rechtspraak volgt een materieel criterium voor de kwalificatie van een instrument als security. Het catch-all begrip ‘investment contract’ geeft de mogelijkheid om instrumenten – die niet in de opsomming van de definitie security staan – aan te merken als security. De criteria van het begrip ‘investment contract’ vloeien voort uit de zogenoemde Howey-test.

De Howey-test definieert een investment contract als:

a contract, transaction or scheme whereby a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits from the efforts the promoter or a third party.

Dus een investment contract is een:

1. Investering van geld;
2. in een onderneming (common enterprise);
3. met een winstverwachting;
4. af te leiden uit de inspanning van een andere partij dan de koper.

Door de flexibiliteit van de Howey-test kunnen verschillende constructies die bedacht zijn om geld op te halen in ruil voor een winstbelofte (to the moon) als security kwalificeren.

De mogelijke gevolgen

Het is niet ondenkbaar dat de meeste crypto’s eigenlijk tot de categorie 'securities' behoren. Gary Gensler, voorzitter van de SEC, liet dat enkele maanden geleden al eens doorschemeren. Dit zou tot gevolg hebben dat crypto’s die kwalificeren als security – onder het wetsvoorstel – onder het doorgaans strengere toezicht van de SEC zullen vallen.

Verder is de transparantie die het wetsvoorstel eist van exchanges waarschijnlijk geen goed nieuws voor allerlei cryptoprojecten. Cryptoprojecten die exchanges betalen voor het listen van hun coins, een gedeelte van de (pre-mined) coins aan oprichters, influencers of anderen hebben gegeven of marketmakers betalen voor het creëren van vraag en aanbod, zullen dit moeten openbaren. Zaken die het daglicht eigenlijk niet kunnen verdragen, zullen daarmee aan het licht komen.

Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, is dat waarschijnlijk gunstig voor bitcoin. Er wordt immers een duidelijk (juridisch) onderscheid gemaakt tussen bitcoin (commodity) en crypto’s (securities). Het zal voor de markt mogelijk een bevestiging zijn dat bitcoin fundamenteel anders is dan alle andere crypto's. Volgens het wetsvoorstel zullen bitcointransacties tot $200 overigens geen 'taxable event' opleveren en ook dat doet de adoptie van bitcoin vermoedelijk goed.

Alhoewel het een kleine kans is dat het wetsvoorstel daadwerkelijk in deze vorm wordt aangenomen, is het wel een sterke eerste stap. De Amerikaanse aanpak lijkt wederom te getuigen van een andere insteek dan die van de Europese Unie. In Europa ligt de nadruk meer op de mogelijk risico's, dan op innovatie en kansen.